走私象牙及其制品如何定罪量刑

作者：陈群武广东广信君达律师事务所律师

我国是最早签署和批准联合国《生物多样性公约》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》的国家之一，对濒危野生动植物及其制品走私一直保持高压态势。象牙走私在涉濒危野生动物制品类走私案件中占了很大比例，具有自身的一些规律和特点。本文结合典型案例，简单阐析司法实践中对走私象牙是如何处理的。

一、走私象牙及其制品如何定罪量刑

走私象牙及其制品触犯《刑法》第一百五十一条第二款的走私珍贵动物制品罪。按照两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕10号，下称《解释》）第九条规定，走私的象牙及其制品价值不满二十万元的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；价值在二十万元以上不满一百万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

二、象牙及其制品价值核定

按照《解释》的规定，走私象牙及其制品以涉案象牙价值为定罪量刑的主要标准。因此，象牙及其制品的价值在走私案件中就显得极为重要。按照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发（）号，下称《象牙价值通知》），一根未加工象牙的价值为25万元，由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。

根据上述有关象牙价值核定的规定，走私象牙及其制品属于重罪，走私一根象牙，价值25万元，按照《解释》在不考虑其他情节的情况下，将在五年以上至十年以下有期徒刑量刑。

三、象牙边角料的价值核定问题

司法实践中，除了走私整根完整象牙、象牙块、加工象牙制品外，还有走私象牙制品制作过程中产生的边角料、碎料的情况。关于象牙边角料、碎料价值是否也按《象牙价值通知》核定存在争议。

下面以吴社萍走私珍贵动物制品案为例说明。(沪高刑终字第43号)

简要案情：年3月至5月，被告人吴社萍为谋取非法利益，决定在日本购买象牙制品后，采用邮寄方式走私入境，并销售给境内的买家。期间，吴社萍在未向海关申报的情况下，先后两次将3包象牙制品通过EMS国际快递从日本邮寄至上海市浦东新区北艾路刘某处，欲让刘某转寄给吴在网络上联系的境内买家。上述邮包在寄入境时被海关查获，海关关员从邮包中发现非洲象象牙制品7.千克，共计价值人民币32.19万余元。一审法院以吴社萍犯走私珍贵动物制品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

吴社萍不服一审判决提起上诉，其上诉理由是其邮寄至国内的是象牙边料不是象牙制品，走私象牙边料的价值应以市场成交价元认定。

二审法院经审理认为，《象牙价值通知》中“切割或雕刻”、“象牙块或象牙制品”皆为并列选择关系，切割成的象牙块也可以表述为切割成的象牙制品，象牙边料当然属于象牙块或象牙制品。刑法设立走私珍贵动物制品罪的目的在于保护濒危野生动物，因而珍贵动物制品的价值认定与一般商品的价值认定是有区别的。行为人走私一根象牙或7千克的象牙边料都意味着一头或数头大象可能被杀害，甚至一堆象牙边料可能意味着杀害了不止一头大象，没有买卖就没有杀害，走私整根象牙与走私象牙边料在本质上是一样的，不能因为象牙边料便宜就从轻处罚。最终二审没有采纳应以市场成交价认定涉案象牙边料价值的意见。

但是也存在不同的判例。下面李永顺走私珍贵动物制品案为例说明。(粤高法刑二终字第号)

简要案情：年3月3日，被告人李永顺将象牙制品一批放入其携带的行李内，经罗湖口岸入境，未向海关申报，被罗湖海关当场查获。经检验，该批象牙制品合计重17.62公斤，内有象牙筷子根，重4.3公斤；象牙珠子1包，重0.42公斤；象牙边料一批，重12.9公斤。经鉴定，该批象牙制品全部为现代象象牙制品，上述物品象牙筷子根和象牙珠子1包的实际价值为人民币.44元，象牙边角料系李永顺在香港花费元港币购买。一审法院以李永顺犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，公诉机关和被告人均不服提起抗诉、上诉。二审法院经审理驳回上诉、抗诉，维持原判。

一审法院认为，象牙边料是将象牙原牙加工成产品时所产生的剩余或废弃的边角料，有关鉴定机构也建议在进行案值估算时参考市场成交的购买价而定，故涉案象牙边料的价值标准应与象牙筷子、珠子的价值标准有所区别，未按照元/千克的单价进行核定。

鉴于李永顺案是《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解和适用》（南英主编，最高人民法院刑事审判二庭编著）的举例案例，应具有更广泛的参考意义。

四、走私的象牙兼具文物属性如何处理

依照《刑法》规定，国家禁止走私文物出境，对于文物非法进境不以走私文物罪定罪处罚。司法实践中，对于行为人携带入境的象牙制品兼具文物属性，执法部门往往将此种文物仅当作象牙制品对待，以走私珍贵动物制品行为定性处罚。即使不构成犯罪，海关也会将此种文物视为象牙制品追究当事人的行政违法责任。

笔者认为，国家只所以禁止象牙贸易，是为了避免因象牙贸易而导致大象灭绝，立法初衷是为了保护现在还存活的现代象种类。如果走私的象牙兼具文物属性，说明该种象牙生存年代久远，已不属于刑法所保护的现代象种类，其文物属性已大于珍贵动物制品的属性。将兼具文物属性的象牙作为普通象牙看待，也不利于流失海外文物的回归。

五、走私象牙及其制品免于刑事处罚情形的适用

《解释》第九条对走私象牙等珍贵动物制品免于刑事处罚和不作为犯罪处理作了规定：不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

在适用上述免罚情形时应注意以下两点。

一是主观上要符合不以牟利为目的，走私象牙及其制品仅用作纪念之用；客观上价值不满10万元。至于“象牙购买地允许交易”已不是上述免罚情形的法定构成要件。

二是上述免罚情形仅适用于走私象牙及其制品进境，走私出境不适用。

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